가사조정절차의 종료

제3장 가사조정절차의 종료

제3절 가사조정절차의 종료 //

제1절 개설

<편람> 가사조정절차는 당사자의 합의에 의한 조정의 성립, 조정에 갈음하는 결정,

조정의 불성립, 가사조정신청의 각하, 신청인의 가사조정신청의 취하 또는 취하간주, 조정을 하지 아니하는 결정 등에 의하여 종료된다.

가사조정절차는 그 목적인 청구에 관하여 당사자 사이의 합의를 유도하기 위한 절차이므로 그러한

합의의 유도가 불가능 또는 불필요한 상태에 이르거나 당사자가 합의에 이름으로써 목적을 달성하여 종료하게 된다. 따라서 가사조정절차는 당사자의

합의에 의한 조정의 성립, 조정에 갈음하는 결정, 조정의 불성립, 가사조정신청의 각하, 신청인의 가사조정신청의 취하 또는 취하간주, 조정을 하지

아니하는 결정 등에 의하여 종료된다.

제2절 가사조정의 성립

1. 가사조정의 의의 및 성질

가. 의의

가사조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다(가사소송법 제59조

1항). 즉, 조정은 당사자의 합의와 조서의 기재로써 이루어진다. 단순히 당사자 사이에 합의가 이루어진 것만으로는 아직 조정이 성립되었다고 할

수 없고, 또 그 합의가 조서에 기재되기 전까지는 언제든지 그 합의를 철회·취소할 수 있는 반면에, 일단 조서에 기재된 후에는 이를 임의로

철회·취소할 수 없게 된다.

나. 가사조정의 성질

조정의 본질에 관한 논의는 재판상화해의 본질에 관한 문제와 궤를

같이 하여 사법행위설, 소송행위설, 양행위병존설·경합설 등의 대립이 있을 수 있다. 그러나

조정은 당사자의 합의라는 점에서는 사법상의 계약으로서의 성질을 가지지만, 조정기관은 그 합의가 상당하지 아니하다고 인정할 때에는 조정에 갈음하는

결정을 하거나 조정불성립으로 절차를 종결할 수 있다는 점(민사조정법 제27조, 제30조)에서 단순한 사법상의 계약과는 다르다. 또 조정은

당사자의 합의를 조서에 기재함으로써 비로소 성립한다. 따라서 조정(성립된 조정)은 당사자의 합의를 전제로 하여 그 합의를 조서에 기재함으로써

공증되는 사법상의 계약이고 거기에 재판상화해와 동일한 효력이 인정되는 것이라고 할 수 있다.

2. 가사조정의 성립요건

가사조정은 당사자 사이에 합의가 이루어지고 조정기관이 그 합의가 상당하다고 인정하여 조서에

기재함으로써 성립한다(가사소송법 제59조 1항, 민사조정법 제27조, 제30조).211)

<편람> ----

<편람> 211) 실무에서는 당사자들이 조정조항에 완전하게 합의하였는지 여부를

확인하고 그 내용을 분명히 함으로써 조정의 효력을 둘러싼 분쟁을 예방하기 위해 합의서 초안에 당사자들의 서명, 날인을 받는 경우가 많다.

<편람> 조정은 조서에 기재됨으로써 재판상 화해와 동일한 효력을 가지게 되므로

조서의 기재는 조정의 성립요건이자 효력발생요건이다. 따라서 합의가 조서에 기재되기 전까지는 언제든지 그 합의를 철회·취소할 수 있는 반면에 일단

조서에 기재된 후에는 이를 임의로 철회·취소할 수 없게 된다.

<편람> 조정이 성립된 경우 조정기일조서와 합의의 내용을 기재하는 조정조서의 두

가지 조서를 작성한다. 재판상 화해와 동일한 효력이 인정되는 것은 조정조서이다. 조정기일조서는 기록의 일부로서 기록과 함께 보존되나 조정조서는

기록과 분리하여 조정조서원본철에 보존한다(조정조서의 양식은 실무제요 319-320면 참조).

가. 당사자의 합의

(1) 당사자의 합의는 원칙적으로 조정기일에서 당사자 쌍방이 출석하여 그 의사표시가

합치함으로써 성립한다. 따라서 당사자가 조정기관의 면전에서 의사표시를 하지 아니한 채 단순히 조정기일외에서 합의하거나 합의서면을 제출하는

것만으로는 조정의 전제인 합의가 성립되었다고는 할 수 없다. 현지조정의 경우도 예외는 아니다. 다만, 격지조정에 있어서는 이미 확정된 조정안에

대하여 당사자가 각각 별개로 조정기관 또는 조정위원의 면전에서 동의의 의사를 표시함으로써 합의가 성립된 것으로 보는 것이므로 위 원칙의 예외에

해당한다.

(2) 다류 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건 중 기여분의 결정, 상속재산의 분할 등과 같이

재산상의 청구를 목적으로 하는 사항에 대하여는 대리인에 의한 당사자의 합의가 가능하다는 데에 이론이 없다.

그러나 신분행위에 관하여는 견해가 나뉜다. ① 일반적으로 신분행위는 대리에 친하지 않으므로

대리인이 변호사이건 아니건 가리지 아니하고 대리인에 의한 합의는 인정되지 않는다는 견해 ② 예컨대, 조정에 의한 이혼은 협의이혼은 아니고

재판상이혼에 가까운 것이므로 일정한 경우에는 대리인에 의한 합의를 인정할 수 있다는 견해 ③ 변호사가 대리인인 경우에 한하여 본인의 의사가

충분히 확인되는 것을 전제로 하여 대리인에 의한 조정을 인정하여도 무방하다는 견해 등이 있으나, ①의 견해가 다수설이라고 할 수 있다.

나. 합의내용의 심사

당사자의 합의는 상당하다고 인정되는 것이어야 한다(민사조정법 제27조). 합의내용이 법률상

무효이거나 방식에 위배된 경우, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대한 것인 경우, 당사자가 부당한 목적으로 조정신청한 것을 간과한 채

조정절차를 진행하여 당사자의 합의에 이른 경우에는 당사자의 합의를 받아들여 조정을 성립시켜서는 안된다. 이때에는 당사자의 합의가 상당한 내용으로

변경되도록 유도하여 조정을 시도하고, 그 결과 조정성립에 이르지 아니하는 때에는 조정신청을 각하하거나(민사조정법 제25조) 조정에 갈음하는

결정을 하거나(민사조정법 제30조) 조정불성립으로 처리(민사조정법 제27조)하여야 한다.

다. 조서의 기재

(1) 당사자의 합의내용이 상당하다고 인정되면 이를 조서에 기재하여야 한다. 이로써 조정이

성립되는 것이므로 당사자의 합의의 성립과 조정의 성립은 별개의 개념이다. 조정은 조서에 기재됨으로써 재판상화해와 동일한 효력을 가지게 되므로

조서의 기재는 조정의 성립요건이자 효력발생요건이다.

(2) 조정기일에 조정이 성립된 경우에는 그 조정성립사실을 기재하

여 절차에 대한 증빙자료를 남기기 위한 조정기일조서와 합의의 내용을 기재하는 조정조서의

두가지를 작성하여야 한다. 재판상화해와 동일한 효력이 인정되는 것은 조정조서이다. 조정기일조서는 기록의 일부로서 기록과 함께 보존되나 조정조서는

기록과 분리하여 조정조서원본철에 보존한다.

(3) 조정조서의 양식은 다음과 같다(재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6)

부록 4-19①②).

┌────────────────────────────────────┐

│ ○ ○ 법 원

│ 조 정 조 서

│ 사 건 9 너

│ 신청 인 ( )

│ (주소)

│ 피신청인 ( )

│ (주소)

│ 조정장 판사 기 일 19 . . . :

│ 조정위원 장 소

│ 조정위원 공개여부 공개

│ 법원사무관

│ 신청 인 출석

│ 피신청인 출석

├────────────────────────────────────┤

│ 다음과 같이 조정성립.

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

└────────────────────────────────────┘

가소법

59①② 4-19①

주 : 직권조정회부의 경우에는 신청인을 원고(또는 청구인)로, 피신청인을 피고(또는

상대방)로, 신청의 표시를 청구의 표시로, 신청원인을 청구원인으로 각각 정정하여 사용한다

┌────────────────────────────────────┐

│ 신청의 표시

├────────────────────────────────────┤

│ 1. 신청취지

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│ 1. 신청원인

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│ 조 정 조 항

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│

├────────────────────────────────────┤

│ 법원사무관 인

├────────────────────────────────────┤

│ 조정장 판사 인

└────────────────────────────────────┘

4-19②

위 양식의 각 난의 기재요령은 다음과 같다.

Ⅰ. 당사자의 출석상황

대리인이 출석한 경우에는 이를 기재하여야 하지만, 그 경우에도 본인의 출석여부를 반드시

기재하여야 한다. 이해관계인이 조정절차에 참

가한 경우에는 그 이해관계인의 출석여부도 기재하여야 하고, 기록상 달리 그 이해관계인의

인적사항을 확인할 자료가 없는 때에는 출석상황란의 성명 아래에 등록기준지(본적)·주소·생년월일을 기재하여야 한다.

Ⅱ. 신청의 취지·신청의 원인

조정신청서 또는 소장이나 심판청구서에 의하여 기재하되 조정당시까지 변경이 있은 경우에는 그

변경된 것을 기재한다. 당사자의 주장을 그대로 기재할 필요는 없고 그 요지를 기재함으로써 족하다.

이혼조정에 있어서는 피신청인이 이혼하는 데에는 동의하면서 신청인이 주장하는 이혼원인에는 동의할

수 없다고 다투는 경우가 흔히 있을 수 있는데, 이때에는 실무상 신청인에게 신청원인을 "성격불일치" 등으로 변경할 것을 종용하여 조정기일조서에

"신청인 별지 조정조서 기재와 같이 신청원인을 구두로 변경"이라고 기재하고 조정을 성립시키는 것이 바람직하다.

Ⅲ. 조정조항

조정조항란에는 당사자가 합의하고 조정기관이 상당하다고 인정한 사항을 기재하되, 권리의무 내지

법률관계에 직접 영향을 미치는 사항이므로 의문의 여지가 없도록 명백하게 기재하여야 한다. 특히 금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타 의무의

이행이 포함되는 경우에는 집행력(가사소송법 제41조)과의 관계상 후에 집행의 범위, 방법, 정도 등에 관하여 문제가 생기지 않도록 세심한 배려를

할 필요가 있다.

가사조정조항

가사소송(2008).txt

-149~151-

Ⅳ. 조정장 등의 서명날인

조서에는 재판장과 법원사무관등이 기명날인함이 원칙이지만(민사소송법 제142조), 조정조서에는

재판상화해와 동일한 효력이 있고(가사소송법 제59조 2항), 재판상화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(민사소송법 제206조) 판결에

서명날인하는 것(민사소송법 제193조)에 준하여 조정조서에도 조정장·조정담당판사 및 참여 법원사무관등이 서명날인하여야 한다.

3. 조정성립 후의 사무처리

가. 조정조서정본의 송달·수소법원에의 통지

(1) 조정조서는 화해조서 등에 준하여, 조정이 성립된 날, 즉 조정조서작성일로부터 7일

이내에 당사자 및 조정절차에 참가한 이해관계인에게 송달하여야 한다(민사소송규칙 제56조).

(2) 수소법원이 조정에 회부한 사건에 관하여 조정이 성립된 때에는 소 또는 심판청구의 취하가

있는 것으로 보므로(민사조정규칙 제4조 3항) 조정장 또는 조정담당판사는 지체없이 그 뜻을 수소법원에 통지하여야 한다(민사조정규칙 제4조

4항). 이 경우, 사건기록에 대하여는 조정절차종결에 따른 공람절차를 거쳐 조정사건기록으로 보존하여야 하고, 소송·심판사건으로 기록보존할 것이

아니다(민사조정 및 가사조정에 관한 사무처리요령(송일 91-2) 16조 3항).

수소법원에 대한 통지서의 양식은 다음과 같다(위 송일 92-6 예규 부록 2-122) ).

┌────────────────────────────────────┐

│ ○ ○ 법 원

│ 조정성립통지서

│ ○○법원 귀중

│ 사 건 9 드

│ (9 너 )

│ 원 고

│ 피 고

│ 조정에 회부된 위 사건에 관하여 조정이 성립(조정에 갈음하는 결정이

│ 확정)되었음을 통지합니다.

│ 19 . . .

│ 조정장 판사 (인)

└────────────────────────────────────┘

민사조정규칙

4④ 2-122

나. 호적기재의 촉탁·호적사무관장자에 대한 통지

(2) 가족관계등록 사무처리자에 대한 통지 // 가사소송(2008).txt

<편람> 조정조항 중 친권자의 지정과 변경에 관한 것은 그 내용을 가족관계등록부에

기록하도록 촉탁하여야 한다(가소 9조, 가소규 5조 1항).

<편람> 조정조항 중 사실혼관계존부확인을 제외한 나류 가사소송사건의 청구를 인용하는

취지가 포함되어 있는 경우에는 가족관계등록사무를 처리하는 자에게 그 뜻을 통지하여야 한다(가소규 7조 1항).

(1) 조정조항 중에 호적기재를 촉탁하여야 할 사항(가사소송법 제9조, 가사소송규칙 제5조

1항)이 포함되어 있는 경우에는 그 기재를 촉탁하여야 한다. 호적기재촉탁사항 중 가사소송규칙 제5조 1항 3호의 사항은 가사조정의 대상이

아니고, 1호 및 4호의 사항은 성질상 당사자의 임의처분이 허용되지 않는 사항이므로 결국 호적기재를 촉탁하여야 할 사항은 가사소송규칙 제5조

1항 2호의 친권을 행사할 자의 지정과 변경에 한한다고 할 수 있다. 그 절차에 관하여는 제1편 제8장 제3절(

호적기재의 촉탁·호적사무관장자에

대한 통지

) 참조.

(2) 조정조항 중 사실혼관계존부확인을 제외한 나류 가사소송사건의 청구를 인용하는 취지가

포함되어 있는 경우에는 당사자의 본적지의 호적사무를 관장하는 자에게 그 뜻을 통지하여야 한다(가사소송규칙 제7조 1항). 나류 가사소송사건에

관하여 그 청구를 인용하는 취지의 조정이 허용되는지의 여부는 재판상화해의 허용여부의 문제와 궤를 같이 하는 것이므로

그 범위에 관하여는 제1편 제7장 제1절(

본인출석주의

) 4. 참조. 일반적으로는 재판상이혼청구가

이에 해당할 것이다. 통지의 방법과 절차에 관하여는 제1편 제8장 제3절(

호적기재의 촉탁·호적사무관장자에

대한 통지

) 참조.

다. 조정조서의 경정

(1) 조정조서에는 재판상화해와 동일한 효력이 있는 것이므로 조정조서의 기재에 명백한 위산,

오기 기타의 오류가 있는 때에는 판결에 준하여(민사소송법 제211조), 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 경정결정을 할 수 있다는 데에는 이론이

없다. 다만, 그 경정은 재판장·조정장 또는 조정담당판사의 권한에 속한다고 해석된다.

(2) 판결의 경정에 관한 규정을 준용하는 이상, 경정결정은 조정조서의 원본과 정본에

부기하여야 하고 정본에 부기할 수 없는 때에는 경정결정의 정본을 당사자에게 송달하여야 하며(민사소송법 제211조 2항), 경정결정에 대하여는

즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제211조 3항 본문). 다만, 즉시항고의 기간은 가사소송법 제43조 5항이 적용되는 것이 아니므로

1주일이다(민사소송법 제444조).

4. 성립된 조정(조정조서)의 효력

가. 개설

(1) 효력 일반

조정조서는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 제외하고는 재판상화해와 동일한 효력이

있고(가사소송법 제59조 2항), 재판상화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(민사소송법 제220조) 결국 조정조서에는 일응 기판력, 형성력,

집행력이 있다고 할 수 있다.

(2) 조정조항의 해석

<편람> 조정조항을 해석할 때에는 조정조항에 사용된 문자에만 구애될 것이 아니라

조정성립에 이르기까지의 과정, 당사자의 진실한 의사 기타의 사정을 참작하여야 한다.

조정조서의 효력을 논함에 있어서는 먼저 조정조항에 대한 정확한 해석이 전제되어야 한다.

조정조항의 해석과 관련하여 유의하여야 할

점을 들어 둔다.

(가) 조정조항은 당사자 사이의 합의, 즉 계약이 본질적 요소로 되어 있으므로 그 해석 역시

법률행위의 해석과 마찬가지로, 단순히 문구(文句)의 문리적 해석(文理的解釋)에 그쳐서는 안되고 경험칙에 따라 그 합리적 의미를 확정하여 당사자의

진의를 탐구하여 해석하여야 한다. 따라서 그 해석에 있어서는 조정조항에 사용된 문자에만 구애될 것이 아니라 조정성립에 이르기까지의 과정,

당사자의 진실한 의사 기타의 사정을 참작하여야 할 것이다.

(나) 조정조항 중 "신청인의 나머지 청구를 포기한다"는 등의 잔여청구포기조항, "당사자

쌍방은 이상으로서 이 사건 청구에 관련된 분쟁 일체가 해결된 것으로 간주하고, 향후 명목 여하를 불문하고 서로 아무런 청구도 하지 아니하기로

한다"는 등의 분쟁해결조항이 기재된 경우, 그 해석에 있어서도, 조정의 과정에서 명확하게 된 당사자의 의사를 참작하여 그 의미를 확정하여야 할

것이다. 특히 이혼에 있어서는, 손해배상으로서의 위자료, 재산분할, 부양료 또는 과거의 생활비용의 분담, 미성년자인 자의 양육비 등의 금전 또는

재산상의 청구가 있을 수 있고, 조정조항에서 일방 당사자가 타방 당사자에게 해결금 또는 위자료 등의 명목으로 일정액의 금전을 지급하기로 한

경우, 거기에 위와 같은 내용이 모두 포함된 것으로 해석하는 것이 당사자의 의사에 합치할 것이다. 다만, 미성년자인 자는 그 자신의 부양청구권이

있고 부모가 이를 자유로이 처분할 수 없는 것임을 유의하여야 한다.

나. 기판력

(1) 기판력의 인정 여부

조정조서에 기판력이 인정되는지의 여부는 재판상화해에서와 같이 견해가 여러가지로 나뉠 수 있다.

기판력부정설, 제한적기판력설, 무제한적기판력설의 3가지로 대별할 수 있는바, 기판력부정설은 조정이나

화해에 확정판결과 동일한 효력이 있다는 것은 절차의 종료와 집행력이 있다는 뜻일 뿐이고

조정이나 화해절차에서는 소송절차와는 달리 실체상의 하자의 존부에 관하여 충분히 심리·판단하지 아니하는 것이므로 이를 구제하기 위하여는 기판력을

부정하여야 한다고 하고, 무제한적기판력설은 조정이나 화해 성립과정에서의 실체상의 하자가 있더라도 그것이 재심사유에 해당하여 구제받는 외에는

조정이나 화해의 무효사유로는 되지 아니한다고 하며, 제한적기판력설은 일반적으로 조정이나 화해에도 기판력이 있으나 불법, 불능 또는 공서양속에

위반되는 사항을 내용으로 하는 경우, 조정이나 화해의 성립과정에서 요소의 착오, 통정허위표시, 무권대리 등의 실체상의 하자가 있는 경우에는 그

조정이나 화해는 무효이고 기판력이 인정되지 않는다고 한다.

제한적기판력설이 다수설이나, 판례는 조정조서에 대하여는 준재심에 의하여 다툴 수 있을 뿐

무효확인의 소로써 다툴 수는 없다고 하여 무제한적기판력설을 취하고 있다고 할 수 있다(대법원 1968. 10. 22. 선고 68므32 판결).

따라서 판례에 의하면, 조정성립의 전제인 당사자의 합의에 비진의의사표시, 통정허위표시, 사회질서위반 등의 무효사유, 착오, 사기, 강박 등의

취소사유가 있더라도 이를 이유로 조정의 무효·취소를 주장할 수는 없고, 다만 재심사유에 해당하는 사정이 있는 때에 한하여 준재심에 의하여서만 그

효력을 다툴 수 있을 뿐이다. 그러나 조정조항의 내용이 불분명하거나 불확정적이거나 불능인 경우에는 당연무효로 보아야 하고, 또 사망한 자를

당사자로 한 조정(대법원 1965. 4. 6. 선고 65다139, 140 판결 등), 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대한 조정(대법원

1968. 2. 27. 선고 67므34 판결 등) 등은 당연무효이다(대법원 2001. 7. 26. 선고 2006므2757, 2764 판결 등).

(2) 기판력의 표준시

조정조서에 기판력을 인정하는 경우, 그 표준시는 조정의 성립시이다.

(3) 기판력의 범위

(가) 기판력의 객관적 범위는 조정조항 중 권리의무 기타 법률관계의 변동에 관한 사항에

미친다. 그 내용 및 범위확정에 있어서는 전술한 바와 같이 조정조항의 합리적 해석이 전제되어야 한다.

(나) 기판력의 주관적 범위는 판결에 준하여 당사자, 참가인, 수계인, 조정성립 후의 승계인,

그들을 위하여 조정의 목적물을 소지한 자에 대하여 미친다.

다. 집행력

조정조서의 집행력은 조정조항이 어느 청구에 관한 것인지에 따라 그 유무가 결정된다. 가사조정의

대상이 되는 사건 중 나류 가사소송사건의 청구에 관하여는 형성력만이 문제될 뿐 집행력은 인정할 여지가 없고, 다류 가사소송사건 또는 민사사건의

청구는 재산상의 청구에 관한 것이므로 당연히 집행력이 있으며, 마류 가사사건의 청구에 관하여는 금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타 의무의

이행에 관한 사항에 한하여 집행력이 있으므로(가사소송법 제41조) 조정조항이 이들에 해당하는 경우에는 집행력이 있다.

조정은 재판상화해와 동일한 효력이 있고, 재판상화해는 확정판결과 동일한 효력이 있을 뿐이므로

조정조서에 기한 집행에 있어서는 집행문을 부여받아야 한다. 조정조서의 집행에 관한 사항은 집행법원인 지방법원의 관할에 속한다.

라. 형성력

조정조항이 당사자의 신분관계의 형성·변경을 내용으로 하는 것인 경우에는 그에 따른 형성력이

생긴다. 다만, 조정에 재판상화해와 동일한 효력이 인정되는 것은 당사자가 임의로 처분할 수 있는 사항에 한하는 것이므로 그 밖의 사항에 대하여는

조정이 성립하더라도 형성력은 인정되지 아니한다. 그 한계에 관하여는 본편 제1장 제1절(

가사조정의 의의와 대상

) 참조.

제3절 조정의 성립 이외의 다른 사유로 인한 종료

1. 조정에 갈음하는 결정

가. 의의 및 성질

(1) 조정을 시도하였으나 조정이 성립되지 아니한 경우, 조정의 결과 당사자 사이에 합의가

성립되었으나 그 내용이 상당하지 아니하다고 인정하여 조정이 성립되지 아니한 경우 또는 피신청인이 조정기일에 출석하지 아니한 경우에는 조정위원회

또는 조정담당판사는 상당한 이유가 없는 한 당사자의 이익 기타 모든 사정을 참작하여 신청인의 신청취지에 반하지 아니하는 범위 내에서 사건의

공평한 해결을 위한 결정을 하여야 한다(가사소송법 제49조, 민사조정법 제30조, 제32조, 제40조). 이 결정을 조정에 갈음하는 결정이라고

하며, 강제조정이라고도 한다.213)

<편람> ----

<편람> 213) 조정에 갈음하는 결정은 당사자가 조정기관이 제시하는 조정안에 큰

불만은 없으면서도 상대방과의 감정적 대립으로 인하여 스스로 조정에 응하기를 꺼려하거나 지엽말단적인 문제로 인하여 합의에 이르지 못하는 경우,

이미 분쟁해결의 기준이 명확하게 드러난 경우, 당사자는 조정을 성립시킬 의사를 가지고 있으나 조정의 결과에 이해관계를 가진 제3자와의 관계에서

분쟁해결의 형식을 조정에 갈음하는 결정으로 하여 줄 것을 희망하는 경우 등에 적합하다.

가사조정절차에 있어서는 당사자의 합의에 의한 자주적인 분쟁해결이 바람직하지만, 가사사건의

특성상 당사자가 조정기관이 제시하는 조정안에 큰 불만은 없으면서도 상대방과의 감정적 대립으로 인하여 스스로 조정에 응하기를 꺼려 하거나

지엽말단적인 문제로 인하여 합의에 이르지 못하는 경우가 흔히 있을 수 있고, 이 경우 단순히 조정이 성립하지 아니한 것으로 가사조정의 절차를

종료하여 버린다면 기왕의 절차가 도로에 그쳐 버리고 만다. 이를 보완하기 위한 제도가 조정에 갈음하는 결정이다.

(2) 조정재판설의 입장에서는 조정에 갈음하는 결정의 본질을 재판의 일종이라고 하고,

조정합의설의 입장에서는 결정의 방법으로 당사자에게 조정안을 제시하는 것이라고 하며, 재판의 일종이기는 하지만 적법한 이의신청에 의하여 실효하여

버린다는 점에서 조정안의 제시에 유사한 것으로서 재판과 조정의 중간적 성질을 가지는 것이라는 절충설적인

견해도 있다.

나. 대상

조정에 갈음하는 결정이 확정되면 조정과 마찬가지로 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을

제외하고는 재판상화해와 동일한 효력이 있으므로(가사소송법 제59조 1항) 조정에 갈음하는 결정을 할 수 있는 사건의 범위는 재판상화해가 가능한

사건의 범위와 일치하며, 그 결정내용도 같다.

다. 요건

(1) 조정에 갈음하는 결정을 할 수 있는 것은 다음의 3가지 경우이다.

(가) 피신청인의 조정기일에의 불출석(민사조정법 제32조)

피신청인이 공시송달에 의하지 아니한 방법으로 가사조정기일에의 소환을 받고도 그 기일에 출석하지

아니하여야 한다.

(나) 당사자의 합의의 불성립(민사조정법 제30조)

조정불성립사유의 하나로서, 조정이 시도되었으나 당사자가 합의에 이르지 못한 경우이다.

(다) 당사자의 합의내용의 불상당(민사조정법 제30조)

조정불성립사유의 다른 하나로서, 조정을 시도하여 당사자가 합의에 이르기는 하였으나 조정기관에

의한 심사의 결과 그 내용이 상당하지 아니하다고 인정되는 경우이다.

(2) 상당한 이유가 없어야 한다. 즉, 조정에 갈음하는 결정을 하지 아니할 상당한 이유가

있는 경우에는 예외로 한다. 상당한 이유가 있을 것을 요건으로 하지 아니하고 상당한 이유가 없을 것으로 요건으로 하는 취지는 가급적 조정에

갈음하는 결정을 활용하게 하려는 취지이다(민사조정 및 가사조정에 관한 사무처리요령(송일 91-2) 14조 참조). 상당한 이유가 있는 예로는,

피신청인이 조정기일에 출석하지 아니하였으나 미리 사건

에 관하여 판결 또는 심판에 의한 해결을 희망하는 뜻을 신고한 경우, 당사자의 일방이

금치산자로서 법정대리인에 의하여 조정절차가 수행된 경우 또는 이에 준하는 정신장애자인 경우 등을 들 수 있다.

(3) 한계 및 기준

(가) 조정에 갈음하는 결정은 신청인의 신청취지에 반하지 아니하는 한도 내에서 하여야 한다.

"신청인의 신청취지에 반하지 아니하는 한도 내에서"라는 것은 당사자가 구하지도 아니한 사항을 포함시켜 불이익을 가하는 것은 허용되지 아니한다는

의미이다.215)

<편람> ----

<편람> 215) 그러나 예를 들어 원고가 피고에 대하여 이혼만 청구하고 있는데

피고가 반소를 청구하지는 아니한 상태에서 이혼하는 것에 대하여는 다툴 생각이 없지만 위자료를 받아야 한다든가 혹은 미성년자인 자녀들에 대한

친권자 지정 및 양육 등에 관하여 일정한 조건이 있다고 주장하는 경우에는 피고의 주장까지 폭넓게 가사조정의 대상으로 하여 조정절차를 진행하고,

임의조정뿐만 아니라 조정에 갈음하는 결정에까지 그 주장에 관한 내용을 반영하는 것이 실무관행이다.

(나) 조정에 갈음하는 결정은 당사자의 이익 기타 모든 사정을 고려하여 사건의 공평한 해결을

기하는 것이어야 한다. 가사조정절차 역시 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하여 가정평화와 친족상조의 미풍양속을 유지·향상하기 위한 절차의

하나이므로 조정에 갈음하는 결정의 내용은 사실조사와 증거조사 및 의견청취를 통하여 밝혀진 사안의 구체적인 실정에 맞추어 가사사건의 절차의 이념을

구현하는 것이어야 한다.

(다) 당사자의 일방이 정신장애로 인하여 금치산선고를 받은 자이거나 그에 준하는 고도의

정신장애자인 경우, 신분행위에 있어서의 본인의사의 존중이라는 측면을 고려하여 조정에 갈음하는 결정을 할 수 없다는 견해가 있다.

라. 절차

(1) 조정에 갈음하는 결정은 조정위원회 또는 조정담당판사가 직권으로 한다. 당사자의 신청은

직권발동을 촉구하는 의미가 있을 뿐이다. 조정위원회가 결정하는 경우에는 결정문에는 조정장만이 기명날인한다(가사소송규칙 제120조). 그런데

아래에서 보는 바와 같이 조정위원회가 하는 조정에 갈음하는 결정의 결정서의 양식에는 조정장뿐만 아니라 조정위원도 기명날인하도록 되어 있는바,

이는 관여 조정위원이 누구인지를 분명히

하기 위한 취지라고 해석된다. 조정에 갈음하는 결정이 있는 때에는 법원사무관등은 그 사유를

조서에 기재하여야 하고(민사조정법 제33조 1항), 그 정본을 당사자에게 송달하여야 한다(민사조정법 제33조 2항). 조정에 갈음하는 결정 및

그 조서의 양식은 다음과 같다(재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6) 부록 2-123, 2-123-1, 2, 3)

<그림 생략>

(2) 위 양식에는 결정의 이유를 추상적이고 포괄적인 정형적 문구로 기재하고 있으나, 사건에

따라서는 판결에 준하여 그 결정에 이르게 된 사유나 원인을 보다 상세히 기재하는 것이 당사자를 설득하고 그 결정에 따르도록 하는 수단이 될 수도

있으므로 그러한 기재가 금지되는 것은 아니다.

<편람> (가) 조정에 갈음하는 결정은 조정기일에 할 수도 있고 조정기일 외에서 할

수도 있다. 후자의 경우에는 별도의 결정서를 작성하여야 하고, 전자의 경우에는 그 결정 내용을 전부 조서에 기재하는 방법으로 하거나(이 경우에는

'조정기일 및 조정에 갈음하는 결정 조서'를 작성한다), 별도의 결정서를 작성하고 조서에는 단지 "별지와 같이 조정에 갈음하는 결정을 하고 이를

고지"라고 기재하는 방법으로 한다(강제조정결정 및 그 결정조서의 양식은 실무제요 333-336면 참조).

<편람> (나) 조정에 갈음하는 결정은 발송송달의 방법으로 송달할 수 없다(민조

38조 2항). 결정을 송달할 수 없는 때에는 조정위원회 등은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 조정에 갈음하는 결정을 취소하고, 조정의

불성립으로 사건을 종결한다(민조규 15조의2 4항, 18조 1항). 이 때 사건은 소송 또는 심판으로 이행되거나 복귀된다.

<편람> (다) 사건에 따라서는 결정에 이르게 된 사유나 원인을 보다 상세히

기재하는 것이 당사자를 설득하고 그 결정에 따르도록 하는 수단이 될 수도 있다.

마. 이의신청

(1) 조정에 갈음하는 결정에 대하여는 당사자가 조서정본을 송달받은 날부터 2주일 이내에

이의를 신청할 수 있고(민사조정법 제34조 1항), 이의신청이 있으면 그 결정은 효력을 상실한다(민사조정법 제34조 2항). 조정에 갈음하는

결정에 대하여 즉시항고로써 불복하게 하는 것은 사건을 직접 항고법원에 계속시키는 셈이어서 당사자의 소권 또는 심판청구권을 박탈하는 결과가 되므로

이의신청만으로 결정의 효력을 상실하게 한 것이다.

(2) 이의신청은 당사자가 할 수 있다. 조정절차에 참가한 이해관계인은 물론, 조정에 갈음하는

결정이 확정되는 경우에 그 효력을 받게 되는 수계인이나 승계인도 이의신청을 할 수 있다.

(3) 이의신청의 기간은 조서정본을 송달받은 날부터 2주일이다. 이 기간은

불변기간이고(민사조정법 제34조 5항), 당사자마다 각 별로 진행한다. 당사자는 조서정본을 송달받기 전에도 이의신청을 할 수 있다.

(4) 이의신청은 조정에 갈음한 결정에 의한 사건해결을 거부하는 의사표시로서, 서면 또는

구술로 할 수 있다고 해석된다. 구술로 하는 때에는 법원사무관등의 면전에서 하여야 하고, 법원사무관등은 신청조서를 작성하여 기명날인하여야

한다(민사조정법 제5조). 이의신청에는 이유를 기재할 필요가 없고, 인지를 첩부할 필요도 없다(가사소송수수료규칙 제4조 단서).

(5) 이의신청이 적법하지 아니한 때에는 조정장 또는 조정담당판사는 결정으로 이의신청을

각하하여야 한다(민사조정규칙 제16조 1항, 제18조). 이의신청권자 아닌 자의 이의신청, 기간경과 후의 이의신청 등이 이에 해당한

다. 이의신청의 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사조정규칙 제16조 2항). 이

즉시항고에는 집행정지의 효력이 있다(민사조정규칙 제16조 3항).

(6) 적법한 이의신청이 있는 때에는 조정에 갈음하는 결정은 그 효력을 상실한다(민사조정법

제34조 2항). 이의신청이 적법한 것을 전제로 하여 실효되는 것이므로 단순히 이의신청이 있다는 것만으로는 조정에 갈음하는 결정이 당연히

실효되는 것은 아니고, 이의신청이 부적법 각하된 때, 그 각하결정에 대한 즉시항고가 각하 또는 기각된 때에는 소급하여 효력을 가진다. 결정의

일부에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 부분에 한하여 실효된다는 견해도 있으나, 조정에 갈음하는 결정 전부가 실효되는 것으로 보아야 할

것이다.

적법한 이의신청이 있는 때에는 조정장 또는 조정담당판사는 지체없이 상대방에게 그 사실을

통지하여야 한다(민사조정법 제34조 3항). 조정에 갈음하는 결정이 실효되었음을 알리기 위한 것이다. 이의신청에 의하여 조정에 갈음하는 결정이

실효된 때에는 조정신청을 한 때에 소의 제기·심판의 청구가 있는 것으로 간주하므로(민사조정법 제36조) 사건은 당연히 소송절차 또는 심판절차로

이행되며, 조정에 회부된 사건은 다시 소송·심판절차에 회부된다. 이에 관하여는 후술.

이의통지서의 양식은 다음과 같다(재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6) 부록

2-124).

┌────────────────────────────────────┐

│ ○ ○ 법 원

│ 이 의 통 지 서

│ 귀하

│ 사 건 9 너

│ 원고·신청인

│ 피고·피신청인

│ 위 사건에 관한 조정에 갈음하는 결정에 대하여 으로부터

│ 이의신청이 있음을 통지합니다.

│ 19 . . .

│ 판 사 (인)

│ 주의:이 사건에 관하여 제출하는 서면에는 사건번호를 기재하시기 바랍니다.

│┌───┬─────┬──┬───────┬──┬────────┐

││법 원 │ │담당│ 제 단독(부) │전화│대표전화 │

││소재지│ │ │ │ │구 내 │

│└───┴─────┴──┴───────┴──┴────────┘

│ 민사조정법

34③ 2-124

└────────────────────────────────────┘

바. 확정된 조정에 갈음하는 결정의 효력

(1) 조정에 갈음하는 결정은 이의신청기간의 경과, 이의신청의 각하결정의 확정에 의하여

확정된다. 이의신청권의 포기가 허용된다.

(2) 확정된 조정에 갈음하는 결정은 재판상화해와 동일한 효력이 있다(가사소송법 제59조 2항

본문). 그 구체적인 내용은 조정조서에 준한다.

수소법원이 조정에 회부한 사건에 관하여 조정에 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소·심판청구가

취하된 것으로 간주되므로 조정장 또는 조정담당판사는 지체없이 그 취지를 수소법원에 통지하여야 한다. 사건기록은 조정사건기록으로 보존절차를

취하여야 함은 조정이 성립된 경우와 같다.

2. 조정의 불성립

가. 사유

당사자 사이에 합의가 성립되지 아니하거나 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정되고,

조정위원회 또는 조정장이 조정에 갈음하는 결정을 하지 아니할 때에는 조정은 불성립으로 종결된다(민사조정법 제27조).

나. 절차

조정이 성립하지 아니한 때에는 법원사무관등은 그 사유를 조서에 기재하여야 하고(민사조정법

제33조 1항), 그 조서의 등본을 당사자에게 송달하여야 한다(같은 조 2항).

조정불성립으로 조정절차가 종결된 때에는 조정신청을 한 때에 소의 제기·심판청구가 있은 것으로

본다(민사조정법 제36조 1항). 따라서 사건은 소송·심판절차로 이행되며 조정에 회부된 사건은 다시 소송·심판절차로 회부된다.

3. 조정을 하지 아니하는 결정

가. 사유

(1) 사건이 성질상 조정을 함에 적당하지 않다고 인정되거나 당사자가 부당한 목적으로 조정의

신청을 한 것으로 인정되는 때에는 조정위원회 또는 조정담당판사는 조정을 하지 아니하는 결정으로 사건을 종결시킬 수 있다(민사조정법 제26조

1항).

(2) 사건이 성질상 조정을 함에 적당하지 않은 경우로는, ① 처가 부(夫)와의 영구별거를

구하는 조정신청 등과 같이 조정을 구하는 내용이 법령이나 공서양속에 위반하는 경우 ② 사건의 내용이 재판에 의하여 해결하는 것이 오히려

타당하다고 인정되는 경우 ③ 당사자의 일방이 정신장애의 상태에 있는 경우 등을 들 수 있고, 당사자가 부당한 목적으로 조정신청을 한 경우에

해당하는 것으로는, ① 의무를 회피하거나 소송·심판을 지연시킬 목적으로 조정신청을 한 경우 ② 조정절차를 속행할 의사도 없이 조정신청을 반복하여

하는 경우 등을 들 수 있다.

나. 절차

조정을 하지 아니하는 결정은 조정위원회 또는 조정담당판사가 한다. 법원사무관등은 그 사유를

조서에 기재하여야 하며(민사조정법 제33조 1항),

그 조서의 등본을 당사자에게 송달하여야 한다(민사조정법 제33조 2항). 이 결정에 대하여는

불복하지 못한다(민사조정법 제26조 2항).

조정을 하지 아니하는 결정으로 조정절차는 종결되고, 사건이 소송 또는 심판절차로

이행된다(민사조정법 제36조 1항).

4. 취하·취하간주

가. 가사조정신청의 취하

가사조정신청은 다른 사유로 가사조정절차가 종료되기 전까지는 언제든지 이를 취하할 수 있다.

취하에 상대방의 동의는 필요하지 않다. 취하는 서면 또는 구술로 할 수 있고, 실무상 조정신청서부본이 상대방에게 송달된 이후에는 취하서의 부본

또는 취하의 뜻이 기재된 조서등본 역시 상대방에게 송달하고 있다.

나. 소 또는 심판청구의 취하

조정회부된 사건에 있어서는 그 전제가 되는 소 또는 심판청구가 취하되면 가사조정절차 역시

종료된다. 따라서 수소법원에 소취하서가 접수된 때에는 수소법원의 법원사무관등은 그 취지를 조정기관에 통지하여야 하고(민사조정 및 가사조정에 관한

사무처리요령(재민 2001-8) 23조 1항), 소송사건의 원고가 조정기관에 대하여 소취하서를 제출한 경우에는 조정기관의 법원사무관등은

소취하서가 제출된 날 지체없이 소취하서를 접수담당자에게 인계하여 접수절차를 밟아야 하고, 소송사건의 원고가 구술로 소취하의 의사표시를 한 때에는

그 자리에서 취하서를 작성하게 하여 제출받아야 한다(위 예규 동조 2항).

다. 가사조정신청의 취하간주

조정신청에 의하여 가사조정절차가 개시된 경우에 신청인이 2회 이상 조정기일에 출석하지 아니하는

때에는 조정신청이 취하된 것으로 본

다(민사조정법 제31조).

5. 당사자 등의 사망

이혼조정에서 당사자의 일방이 사망한 경우, 양육자지정청구에서 사건본인인 미성년자가 사망한

경우와 같이 당사자 또는 사건본인의 사망으로 소송 또는 심판절차가 종료되는 경우(상세는 제1편 제3장 제2절(

당사자의 변경―당사자의

추가·경정·참가·수계

) 참조)에는 가사조정절차 역시 당연히 종료된다. 이때에는 사망사실을 간과한 채 대리인 등에 의하여 조정이

성립되더라도 그 조정은 무효이다(대법원 1965. 4. 6. 선고 65다139, 140 판결).

당사자 등의 사망으로 가사조정절차가 종료된 경우에는 법원사무관등은 기록표지 이면의 기일란에

"199 . . . ○○○ 사망으로 종료"라고 기재하고 인인(認印)하여 둔다.

제4절 소송·심판에의 이행, 회부 342

가사조정사건의 소송·심판에의 이행,

회부

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